有觀點認為,雖然虛擬財產具有財產屬性,但在前置法未明確虛擬財產是否屬于財物的情況下,應當堅守刑法的二次法屬性,盡量保持謙抑,不將虛擬財產認定為財物。但這一觀點違背了刑法的獨立判斷立場,誤解了刑法的謙抑性,也不符合我國立法司法具體國情。
1.在解釋論層面,應當堅持刑法獨立判斷的立場,在罪刑法定原則范圍內,通過實質的法益概念,對犯罪構成要件作出獨立解釋。民法上的概念并非直接作用于刑事構成要件的解釋,而是確認民法上的解釋于刑法獨立的法益保護目標而言同樣妥當之后才得到刑法的認可與接受。雖然民法權利與刑法法益具有“同源性”,但在法益不斷變化的當下,對于新出現、值得保護的法益,刑法不是只能等待前置法全部“厘清捋順”后才能介入,刑法的謙抑性是就刑事立法與刑事司法觀念而言,不意味著刑法的調整對象、調整范圍和規制方式從屬于民法。刑法上的“財物”和民法中“物”的概念和內涵本就不是相同的,在我國刑法“公私財物”語境中,將虛擬財產作為財產犯罪對象,并不存在解釋障礙,更不屬于類推解釋。而且,前置法關于虛擬財產法律屬性的爭議,是基于民事權利保護法律體系展開的討論,這與刑事領域將虛擬財產認定為“財物”并不沖突。
2.從我國立法司法具體國情出發,將虛擬財產解釋為刑法上的“財物”具有合理空間。誠如學者所言,討論虛擬財產在我國刑法中的法律性質的時候,法律背景和法律語境的強調是極為重要的,因為不同國家刑法中的財物概念不同,各國刑法對于虛擬財產的法律定性立場也有所不同,在對財物概念作廣義理解(有體物和無體物)和最廣義理解(有體物、無體物、財產性利益)的國家刑法中,當然具有將虛擬財產解釋為財物的可能性。我國民法典第127條規定了“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定”,對網絡虛擬財產保護作出了提示性規定。將虛擬財產解釋為刑法上的“財物”,還可以得到我國刑法第265條“電信碼號”、第367條淫穢“物品”(包含網絡淫穢影片)的體系性佐證,在信息社會里,將虛擬財產解釋為“財物”并不會侵犯國民的預測可能性。
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