區塊鏈“一刀切”式禁令是否與政府鼓勵區塊鏈創新的初衷背離？

包括區塊鏈在內的金融科技發展至今，正在部分重構金融法律制度的基礎框架。由于區塊鏈具有點對點、無國界、無主權及無特定法律責任承擔主體等特征，目前涌現出上萬家交易所。禁令模式的政策對于諸如封堵境外虛擬貨幣交易所網站，可能收效有限。至2018年11月7日，據不完全統計，全球范圍內虛擬貨幣交易所已高達16354家，監管者一一封堵上述境外網站，工作量巨大，同時交易所網址可以隨時變動。因此，單純依靠一國以此種禁令模式監管將非常困難。

其一，我們首先建議監管機構加強國際協作，強化國際監管。特別是與美國、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發達的地區開展合作。

其二，開展ico監管沙盒園試點，降低ICO風險。監管者可鼓勵一些有條件的地方政府開展ICO監管沙盒園，通過地方相關專業機構備案、審核及沙盒測試。在未來具體監管方針上，我們建議由央行頂層設計，規劃基本監管框架，由證監會牽頭出臺具體規則及監管業務運行，地方金融監管機構負責打擊該領域非法集資等違法犯罪行為。

當前ICO在國內尚屬于監管政策禁止領域。但對于從事境外投資的人或機構而言，對于這種高風險項目，加強投資者自身風險教育尤為重要。大部分ICO項目技術性較強，具有很高專業門檻。這意味著，合理評估上述項目風險的能力往往超出了大量普通投資者的水準。投資者需要提高風險防范意識與專業知識，增加對項目辨別能力。

其三，明確虛擬貨幣法律界定，根據分類具體定性。當前，虛擬貨幣的法律定位模糊，負面影響了監管政策。有央行官員認為，雖然比特幣名義上叫“幣”，實質上只是一種非貨幣虛擬貨幣。該觀點將比特幣定位為非貨幣虛擬貨幣，類似于資產類代幣，但忽略了比特幣在全球范圍內的支付功能和應用場景，特別是在日本作為支付工具已經合法化。[16]在區塊鏈的世界里，只有從國際視野觀之，方能更深刻地理解其內涵與問題所在。對于ICO發行的代幣的法律界定，中國未來可以參考瑞士監管機構FINMA（及新加坡MAS）根據代幣經濟功能所做分類──支付類代幣、應用類代幣和資產類代幣，將該分類加以綜合利用，彌補其缺陷，基本上可以涵蓋目前市場上流通的絕大部分ICO項目。[17]對虛擬貨幣及各種ICO代幣分類的意義在于，能夠幫助監管部門快速確定ICO項目所應遵守的具體法律法規，同時，ICO項目方也可以在發行代幣前合理地避免法律風險。

把比特幣等虛擬貨幣僅限定為虛擬商品，存在弊端。若能根據分類分別定性，則更適合有針對性的監管或司法認定上的處理。例如，對具有支付性質的代幣，為維護人民幣的法定地位，可以禁止或限制此類代幣發售。對于應用類代幣的發行，其本質類似于服務、商品或某種使用權的預售，法律風險比較低，可放開監管。對資產類∕證券性代幣，此類代幣發行可能涉嫌非法發行證券行為，可以考慮將其中一些創業項目與目前正在推行的科創板并試點注冊制結合，同時對符合證券特征的代幣進行類證券化監管。此三種類別的代幣基本囊括市場上出現的絕大部分代幣。不過，一種代幣也可能會符合兩種甚至三種代幣的特征，即存在某種混合類代幣。對于該種代幣可以要求其符合多種法律規定的要求。例如，如果一種代幣既符合支付類代幣的特征又屬資產類代幣，則可以要求其既要符合關于支付的法律規定，同時要符合關于資產的合規要求。對此，國際上相應法律監管經驗可資參考。

其四，未來證券領域考慮增加募集資金小額豁免制度，同時在立法上擴大“證券”的概念內涵，以適應時代變化。在《證券法》中，募集資金的小額豁免一直是學者提倡的證券法修改方向。為規范ICO融資活動，可將ICO發行的部分代幣納入《證券法》監管范圍，同時擴大法律上關于“證券”的范圍和概念。有研究者此前曾謂，中國《證券法》的“證券”概念主要以股票和債券等為原型，其適用范圍并不足以應對金融創新的發展。《證券法》應借鑒美日等國“投資合同”的概念與立法經驗，以之作為判斷證券屬性的標準，以擴張證券適用范圍。[18]新近有論者亦提出，擴張證券的概念，擴大《證券法》的調整范圍，有利于提高法律的科學性，消除監管漏洞，更好地保護投資者的合法權益，促進多層次資本市場的發展及促進我國經濟的轉型升級。證券概念的擴張符合“讓市場在資源配置中起決定性作用”的市場經濟基本要求。證券市場出現欺詐，多由市場來糾錯和消化成本。證券化即意味著投資者責任自負。責任自負的前提是證券市場上有健全的信息披露制度。不過，近萬種已經上市流通的虛擬貨幣，有的本質不具有證券性質，有的則具有典型的證券本質。同時，虛擬貨幣交易所的交易模式與傳統證券交易模式類似，潛在的違法犯罪類型（比如內幕交易和市場操縱）亦與證券市場類似，甚至更為嚴重。正因為如此，泰國于2018年5月生效的《數字資產運營皇家法令》，基本上套用了傳統的證券法以及證券犯罪的內容。因此，中國《證券法》及刑法相關的證券犯罪在未來應適度擴張和調整，適應新型技術潮流。

在修訂《證券法》時，筆者認為還可借鑒新加坡、美國的相關法律規定，創設“小額公開發行豁免制度”。具體而言，比如參考和根據新加坡金融監管局（MAS）《數字代幣發行指引》第2.6.1款規定，[21]把《證券法》關于非公開募集資金的規定引入時間限定的概念，比如一年募集資金不能超過人民幣500萬元或等值的外幣。

其五，強化合格投資者門檻與投資者風險教育。多年來，區塊鏈領域的個人合格投資者和機構合格投資者更多是學者爭議與論討的學理概念，在法律上則長期處于空白狀態。除專業投資機構外，對個人投資者準入門檻一直沒有明確法律規定。在過去，ICO炒作及虛擬貨幣交易平臺對投資者均沒有門檻設置。個別虛擬貨幣交易平臺長期為完全不具有風險承擔能力的投資者提供（甚至誘導）期貨合約交易，大量投資者損失巨大，甚至引發投資者向交易平臺采用極端的維權事件。此外，境外某些ICO融資平臺當前仍然無差異地向中國居民開放。因此，未來謹慎開放ICO融資或者虛擬貨幣交易，均需要嚴格設定相應投資者門檻。

對ICO項目的投資人要有區別的對待，把專業投資機構和高凈值人群作為主要參與主體，對散戶投資者應限制交易。在分別建立合格投資者和專業投資者制度方面，可借鑒新加坡關于合格投資者和專業投資者的標準。在高風險投資領域里，加強投資者教育是重要的話題。ICO作為一種新型融資工具，專業研究人員對其認知尚存在分歧，普通投資者更難以辨別其中是非。ICO投資者保護需要監管有所作為。但從長遠來看，還需要投資者自身的成熟，包括具備專業的知識、穩定的情緒和理性的認知等。

其六，監管者應調整思維，以及對未來行政規范性文件及監管措施賦予充分合法性。黨的十八屆四中全會《決定》提出：“把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”，這對行政規范性文件的監督提出了更高的要求。學者認為，若行政規范性文件可創制公民義務，則意味著立法權和行政權合一，其危害不言而喻。授予行政機關立法權力是不可避免的，但行政機關行使被授予的權力，應有公眾廣泛參與，確保公眾參與的行政立法程序來制定立法文件，而非制定缺少民意基礎的規范性文件。法治國家應遵循的原則是立法必須體現民意。

研究者指出，市場經濟時代政府職能在于市場監管和宏觀調控，市場主體的生產經營行為在無法律依據情況下，不宜下發行政規范性文件直接介入。對市場主體而言“法無禁止即可為”；對于政府而言，“法無授權即禁止”，無法律依據而發布的行政規范性文件對市場主體不具有約束力。近年來，受一些極端風險事件的沖擊，針對金融市場，監管機構發布大量規范性文件，其中一些文件和監管措施反映了監管者運動式執法的典型思維。依靠規范性文件治理區塊鏈領域的風險，具有隨意性、臨時性、部門化和零碎化特征，甚至容易體現監管機構負責人的個人傾向和意志，其制定過程及部分內容同現代法治理念相違背，負面影響了市場主體對法治的穩定預期。“放－管－抓”的政策高度波動，大大增加企業經營成本。因此，金融市場特別需要監管者基于對未來技術發展的長遠判定，進行謹慎頂層設計和民意參與立法相結合。

科技專家認為，21世紀正面對著奇點臨近──人類創造技術的節奏在加速，技術的力量以指數級速度增長，這種初始于極微小的增長，隨后以不可思議的速度爆炸式增長。[25]在福山“歷史的終結”的社會科學概念中，“自由”和“民主”理念為世人普遍接受，不論人們所居社會處于何種形態，這一理論的進程不可更改。然而，新一代杰出學者根據近年社會科技變革，認為我們現在面臨的最大問題在于生態崩潰和科技顛覆，自由主義對此并沒有給出明確答案。科技革命可能很快就會讓數十億失業，創造出人數眾多的無用階級，帶來現有意識形態無法應對的社會政治動蕩。[26]以筆者臆斷，人類社會或正經歷著從“歷史的終結”到“奇點臨近”。不久的未來，人類社會將面臨遠超歷史的變革。如果這種判斷成立，技術突飛猛進的速度正超越以往任何時代，其對人類社會（包括金融市場）的影響和沖擊將前所未有。區塊鏈則是這個變動不居進程中的一個重要篇章。這需要監管者調整固有思維，以謙卑姿態，學習、探索和包容技術變革，適度容忍風險，提升監管技術與監管方式，以適應金融科技領域的變革。

具體到區塊鏈領域的法律規制與監管，在2019年2月15日，國家互聯網信息辦公室發布的《區塊鏈信息服務管理規定》（下文簡稱《規定》）正式生效。本《規定》是中國監管機構首次嘗試對區塊鏈行業推出長效監管的部門規章。眾所周知，公有區塊鏈具有多中心化（或去中心）特征，任何人都可以參與記賬（業界俗稱“挖礦”），發送交易或讀取系統數據。因此，這種區塊鏈信息服務的主體具有極大不確定性，同時，公有鏈上的信息具有不可篡改性。如果一些區塊因存有某些違法信息，境內礦工選擇不打包（不將此信息記錄在區塊中），一方面礦工將損失收益（未完成記賬就沒有虛擬貨幣獎勵），另一方面境外礦工必將搶先打包此類區塊，導致監管最終失效。對私有鏈或聯盟鏈而言，私有區塊鏈網絡的寫入權限由某個組織或者機構全權控制，數據讀取權限受該組織或個人規定。聯盟鏈僅限于聯盟成員參與，鏈上若干特定節點通常有與之相對應的實體機構或者組織，參與者通過授權加入網絡并組成利益相關聯盟，共同維護區塊鏈運行。[27]這兩類責任主體較為明確。但是，私有鏈或聯盟鏈的信息并不對外公布，就算其區塊記錄或存儲有違法信息，公眾未經嚴格授權，即無法知曉，則此類違害性非常有限。綜此，是否有必要對區塊鏈信息服務立法及實施監管，頗存疑問。《規定》監管上的困境實質上與立法者傳統的思維密切相關──傳統法律必須有特定的責任主體，當責任主體無法確定時，則“法不責眾”。

區塊鏈對立法與監管帶來的這種挑戰，需要監管者和立法者轉變固有思維。如研究者指出，借助區塊鏈技術和智能合約，法律和合同條款可以轉化為簡單而確定的基于代碼的規則，這些規則將由底層區塊鏈網絡自動執行。技術規則將越來越多承擔和法律規則相同的作用和功能。政府可借助代碼，確保人們遵守法律。通過將部分法律轉換成技術規則，法律條文可由底層技術框架執行，減少監督和持續執行的需要。政府將區塊鏈技術作為監管技術，對監管機構及整個社會都有好處──降低合規和執法成本，法律自動執行，減少法律文本固有的不確定性。如果這些系統獲得主流應用和政府支持，將促成建立一個新的監管框架。[28]在簡單的禁令式監管之外，這一思路為中國提供了極為有益的啟示。區塊鏈上可以部署不受第三方干預的代碼，如果監管者鼓勵區塊鏈項目方將部分法律轉換為代碼，推動區塊鏈領域的軟件自治，就可以協調不特定主體的正當利益訴求。當前，區塊鏈技術距成熟尚有很大距離，監管者可以通過不同形式，形塑新規范，影響代碼規則，最后通過軟件實現區塊鏈的部分內部治理，節約監管資源。

最后，基于上述思考，筆者認為，政府在把握鼓勵金融科技創新與風險控制平衡點的前提下，監管思維應及時跟進，推動區塊鏈技術與監管技術的融合。此外，相關監管手段既包括柔性約束，也包括硬法規制。關于前者，比方監管機構進駐區塊鏈項目所在地調研；發布虛擬貨幣交易的相關調查報告；提出投資者風險警示；列舉高風險交易平臺、區塊鏈融資項目或發起人名單，等等。此外，監管機構還應進一步推動行業協會的自律章程建設及行業自律實踐，結合國際上已經試用若干年的“監管沙盒”和中國長期存在的“試點”機制，推出中國特色的區塊鏈沙盒產業園。當前，區塊鏈的規范監管主要以行政規范性文件為基礎。由于此類規范性文件自身固有一些欠缺。因此，在硬法規制方面，監管機構應尋求上位法的支持，即經由對區塊鏈產業和風險的全面考慮，在國家層面推動相關立法；直接出臺系統的長效監管規則，改變當前在極端風險事件沖擊下簡單回應、零敲碎打模式下規范性文件發布的狀況；立法機構與司法機關應對區塊鏈產業給出一個較為清晰的法律定性，并依此逐漸搭建完整的法律與監管框架，促進整個區塊鏈業行業健康發展；聯合相關國家，共同制定國際監管規則和標準指引，等等。

綜上所述，從維護國家金融安全與風險防范長效監管機制和國際經驗考慮，中國應盡快推動區塊鏈領域的謹慎監管，以免境外ICO項目、各類虛擬貨幣交易夾雜大量欺詐，包括虛假發行、夸大其辭誤導投資者等各種違法行為，甚至出現極端風險事件、侵犯中國投資者權益，對新興的區塊鏈行業健康發展帶來不利影響。