文|田小軍 騰訊研究院版權研究中心
互聯網至今在中國發展20多年，從文字、圖片到視頻，內容形式不斷更新迭代，信息量越來越大、可視性越來越強，表現形式越來越豐富，互動性、實時性的趨勢越來越明顯。隨著網絡基礎設施與網民興趣的轉移，短視頻行業迎來爆發，目前短視頻甚至力壓直播，成為新的現象級產品。
其實，獨立的短視頻應用在美國最先出現，而國內獨立短視頻平臺出現稍晚，然而，短視頻內容其實很早在國內就有。在我國網絡視頻行業發展早期，短視頻是作為長視頻的補充存在的，一類是個人的UGC分享，一類是剪輯片段，后一類主要作用是為長視頻導流。到目前，短視頻產業已經是獨立的細分領域，甚至有了跟長視頻角逐市場的能力。
在國內，考慮到短視頻內容普適性，短視頻產品已經成為現象級產品，信息流廣告、粉絲打賞付費、電商、IP運營等方式支持短視頻產品實現多維度變現，短視頻應用已經形成獨立的生態體系。
2017年短視頻獨立APP行業用戶已突破4.1億人，較去年同期增長率超100%；2017年全年短視頻使用時長占互聯網使用總時長比重達到5.5%（2016年僅為1.3% ），受市場上多款短視頻產品快速增長的驅動，2018年3月此值更是達到了7.8%，7月9.2%，碎片化使用及內容的豐富性持續驅動短視頻進一步獲取用戶注意力。
在短視頻時代，MCN（Multi-Channel Network）逐漸在中國發展起來，被推到風口浪尖，成為繼UGC、PGC、UPGC之后的新的概念，也出現大量的MCN機構。實際上，短視頻并非有一個手機，有好的創意就能做好的，要做好，必須滿足三個能力，內容質量、流量入口以及運營能力。甚至，有好的內容只能說是成功了30%，另外70%取決于平臺的大小和運營能力。
我也是短視頻的用戶，不過是偏于理性的用戶，我個人不成熟的觀察認為短視頻內容和用戶是分層的：
1）第一類，主要看視頻，純休閑型，需要不斷刺激，平臺上大量獵奇、炫美、斗技、搞笑的內容能滿足這類需求；
2）第二類，則不僅僅滿足于獵奇，或者希望從其投入短視頻的時間中收獲休閑之外的內容，知識學習型/技能學習型（裝修、廚藝、商業智慧等）內容是典型代表，這個干什么，主要是學習，未來有沒有可能衍生成知識付費的模式，主要取決于平臺的選擇，至少目前為止，流量似乎比付費對平臺更有吸引力；
3）內容社交，這也是所有的內容類產品都在努力的方向，比如網易的音樂社交體系，當前，可以看到很多短視頻平臺有點贊評論機制，有推薦關注和朋友轉發功能，有基于LBS的內容推薦等，這些都可以看做是此類。
那么我們重點要講的另外一個問題，是短視頻的版權問題，近兩年，涉及短視頻的爭議非常多，央視、百度、今日頭條、愛奇藝、優酷、快手、華多、B站、暴風等公司分別圍繞“世界杯”“延禧攻略”“老九門”“愛情公寓”“花千骨”等爭相廝殺。爭議和判例討論較多的問題，主要集中在幾個方面：
1）短視頻是否符合我國著作權法的相關規定，構成作品，亦或者是錄像制品，制作傳播短視頻是否構成合理使用？
2）時事類短視頻是否屬于時事新聞，另外，時事新聞是否是屬于不受版權法保護的公共領域？
3）在線播放短視頻是否構成侵權？避風港規則和紅旗原則如何適用？誰更優先，尤其在AI、大數據技術相對成熟的條件下，法院行政機關或者國際上其他國家的態度是什么？
4）音樂、舞蹈等才藝表演類短視頻涉及大量音樂詞曲與錄音使用問題，是否存在侵權問題，虎二翻唱是否需要獲得音樂詞曲授權？
1、短視頻是否符合我國著作權法的相關規定，構成作品，亦或者是錄像制品，制作傳播短視頻是否構成合理使用？
這里面有一個問題，短視頻所可能對應的作品類型是電影或者類電作品，現行法對其有“固定性”的要求。
例如，大家都在爭議體育賽事節目，其中有觀點認為體育賽事節目直播不能作為作品保護，因為賽事節目以直播流形式輸出，不能符合電影或者類電作品的固定性要求，這里面其實是有問題的。應看到，現代技術一日千里，已經不同于以往，信息化戰爭條件下可以實現發現即摧毀，現代賽事攝制轉播裝備，在直播流呈現在觀眾面前的時候，早已實現了固定，通常直播也有幾十秒以上的時間延遲。
當然，這個問題在短視頻里不存在，因為短視頻并非“直播”。如果考慮這個因素，涉案短視頻內容被認定為作品的可能性更高，那么，是不是也可能會被認定為錄像制品呢，這個要結合具體涉案短視頻的獨創性高低來判斷。
現在，在行業與學術界，有兩個誤區：
第一個誤區，短視頻那么短，不能構成作品。
我們要說，短視頻，勿以長短論高低，短視頻的創作性勞動并不一定就比長視頻，或者其他類型的內容的獨創性低。打個比方，一個學者，或者老師，或者作家，如果想做一個好的短視頻，花費的精力有可能比寫一篇文章要更費勁。
第二個誤區，一部電影一兩個小時，一部電視劇那就更長了，我就裁了幾分鐘，難道不能構成合理使用嗎？實際上，真的不能。
在愛奇藝訴華數“花千骨”案（（2017）京0108民初29385號）中，被告華數公司辯稱：
1）我使用花千骨均為每一集1-3分鐘的片段，構成合理使用。
2）這種使用行為即使構成侵權，對原告的影響也非常小。
3）一般侵權案件中之所以要賠償，是被告在使用時阻礙了涉案作品在用戶中進行傳播，減少了用戶在被告處的點播行為，相反，你看我這種行為，僅是將每集長達一個小時的時間抽取1-3分鐘進行欣賞，不僅對原告影響不大，一定程度上加大了對原告平臺的點播量，
“這個邏輯，對不對呢，相信大家自己心里自有判斷”。
這里面需要說的是，什么是合理使用，合理使用是指按照法律的規定，可以不征得著作權人或者鄰接權人同意，直接使用作品而不用支付報酬，并且不違法。
我國著作權規定較為簡單，是封閉式的，但按照法學理論，參照國際通行標準，合理使用需要考察四個標準，1）使用的目的和性質，2）作品的性質，3）使用的數量以及內容實質性，4）是否對原作品潛在市場或價值產生影響。
按照這個標準，滑稽模仿、戲仿是沒有問題的，比如一個饅頭引發的血案對電影無極的戲仿。但如果有人腦洞大開，要搞歷史穿越，要把金庸老先生的“飛雪連天射白鹿、笑書神俠倚碧鴛”的所有人物角色、關系、情節都濃縮到一個短視頻或者長視頻上，那就要認真論證了。
事實上，美國對單純的虛擬人物形象都是保護的，而且是作為版權保護，只要其滿足獨立敘事標準。
而在今年3月，原國家新聞出版廣電總局下發《關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》，明確“堅決禁止非法抓取、剪接改編視聽節目的行為，并嚴格管理包括網民上傳的類似重編節目，不給存在導向問題、版權問題、內容問題的剪拼改編視聽節目提供傳播渠道”。同時，國家版權局也將短視頻治理作為劍網行動的重點，市場上也出現了類似“谷阿莫X分鐘帶你看完電影”被起訴和“閱后即瞎”下架的情況。
2、時事類短視頻是否屬于時事新聞，另外，時事新聞是否是屬于不受版權法保護的公共領域？
在央視訴暴風案“2014巴西世界杯足球賽”（（2015）石民知初字第752號）中，暴風即辯稱，“涉案短視頻為時事新聞，不受著作權法保護”。
實際上，由于對著作權法的誤解，很多朋友會認為所有的“時事新聞”都不受著作權法保護，這個觀點是錯誤的。
甚至有專家認為如果保護時事新聞，就違反了《伯爾尼公約》的規定（在現代快報訴今日頭條案之后），這當然是錯誤的。我們首先承認，并不是所有的內容都要受到著作權法的保護。確實，包括版權法在內的知識產權均承認公共領域的存在，具體到著作權法，則其公共領域涉及包括著作權主體、客體，以及權利的限制與例外等。
1）比如，至少在中國的現行法體系下，AI生成物是不是享受著作權保護是存在爭議的，因為一般認為著作權法中的作者特指人類。
有專家認為，AI生成物源于機器，不是人，我們怎么能夠讓機器成為作者呢，那猴子是不是也能成為作者，其實這個是有案例發生的，還曾經引起全球大討論。但這個問題不能一概而論，至少在目前弱人工智能時代，AI只是機器，是受人控制的，是作為機器存在的，那么人借助AI所創作的內容，我們沒有理由反對其成為受著作權法保護的對象。
2）客體的限制，有獨創性的要求、有思想表達二分法、有情景原則和合并原則。
那么，什么是獨創性、思想表達二分法、什么是場景原則（表達方式必要性之保障）、什么是合并原則（表達方式有限性之克服）呢？
獨創性簡單來講，就是額頭冒汗原則，要求你至少付出像“農民耕種額頭冒汗”那樣的努力，當然腦力和體力勞動的方式是不一樣的，不一定出汗，但這說明了什么是獨創性要求；思想表達二分法其實就是說我不能壟斷思想，不能限制人的想象，只有具體的表達才有可能構成作品。
3）至于權利的限制與例外，那就更多了。比如上文所說的合理使用，比如教科書的法定許可等。
再比如，法定許可、侵權不停止等，在“大頭兒子”案中，杭州中院即判決，央視賠償杭州大頭兒子公司126萬元，但基于公平原則，綜合考慮當時的創作背景，平衡原作者、后續作品及社會公眾之間的利益等因素，未判決央視動畫停止侵權，而是以提高賠償額的方式替代判決停止侵權行為。
實際上，我國著作權法中所稱的“時事新聞”在著作權法實施條例中有明確，其指“通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”。而不同于時事新聞的新聞作品是有媒體記者的創作性表達的，是受到著作權法承認和保護的。
當然，在我國著作權法體系下是可以適當對權利人權利進行限制的，我國著作權法第22條規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：
1）（并非法條序號，僅為陳述方便）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；
2）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；
3）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。
另外，根據著作權法第43條的規定，廣播電臺、電視臺播放他人未發表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。但僅限于廣電系統，不包括互聯網。
3、在線播放短視頻是否構成侵權？避風港規則和紅旗原則如何適用？誰更優先，尤其在AI、大數據技術相對成熟的條件下，法院行政機關或者國際上其他國家的態度是什么？
這個問題更有意思，我們在央視訴暴風案“2014巴西世界杯足球賽”（（2015）石民知初字第752號）中看到：
法院認為，“暴風公司未經權利人的授權許可，即通過該公司服務器，利用“暴風影音”網站和“暴風影音5”播放器PC客戶端軟件向公眾提供涉案短視頻的在線播放服務，構成了對央視國際公司制作播放的涉案賽事節目錄像制品的復制和信息網絡傳播，侵害了央視國際公司對涉案賽事節目的錄像制品所享有的獨占信息網絡傳播權，應當承擔相應的民事責任。”
這就很明顯了，這點引出來一個問題，其實這類侵權相對比較容易判斷，服務器、網站、播放器是一體的。但是有些案件，就不一定了，迄今為止，互聯網在中國已經發展20多年，網絡侵權形態更是五花八門，不斷進化，分為幾個時代。
在1.0時代，就不用說了，將盜版內容直接存在自己服務器，手段原始，成本也高，被取締的天線視頻是這一類侵權；
2.0時代，P2P下載分享模式（電驢）、字幕組（人人字幕組、射手網）、盜版網站+定向鏈接+播放器復合模式，需要說的是，P2P發展與人人影視、射手網、悠悠鳥論壇這樣的字幕組密切相關，當時，大量國外影視資源沒有合法進入國內，字幕組翻譯、整理的電影電視劇文件，是P2P網站的主要盜版來源之一。
在當時，很多教授，包括法學教授在研究法律的同時，也在兼職做字幕組，你說他是分享也好，是知法犯法也罷，這是那個年代的實際情況。
盜版網站+定向鏈接+播放器符復合模式是P2P的一種衍生和發展，P2P下載提供了盜版文件來源，但與視頻播放行為相分離，而這種復合模式，將盜版視頻的定向搜索、播放、下載等一系列環節通過應用客戶端來實現。
“以快播為例，與傳統播放軟件不同的是，快播應用P2P技術并支持多種主流音視頻格式，用戶通過緩沖可觀看在線影視節目，操作相對簡單。”有很多資源站長是視頻文件的發布者，還有專門導流的搜索引擎，廣告聯盟則負責創造與分享收入。
3.0時代則在典型的是聚合盜鏈、網盤、移動聚合、OTT聚合。這就隱蔽了其中聚合盜鏈，直接繞過正版網站的驗證體系與技術保護措施引流。
服務器都不用了，就一個聚合深鏈的播放器或者網站，實質替代正版網站向用戶提供內容服務，但按照“服務器標準”，因為內容不存在侵權方的服務器，所以很難認定其構成直接侵權。
同期，在美國，法院在2018年的“推特圖片案”中明確指出，版權侵權與“涉案內容存儲于無關第三方的服務器”并無確定關聯。這個問題還未達成一致，我們就已經進入了一個新時代，短視頻剪輯/搬運，廣告插件攔截屏蔽、體育賽事節目侵權，與衍生品侵權的問題愈加凸顯。
為什么這些問題一直不能得到很好的解決呢，根源在于“避風港規則”。
在愛奇藝訴今日頭條“老九門”案件（（2017）京0108民初字24103號）中，頭條稱，我系新聞平臺，只提供存儲服務。涉案劇由用戶自行上傳至頭條賬戶，被告未進行加工，不應承擔侵權責任。頭條號的運營設置了事前提示和投訴通道，在用戶協議中進行明確警示，不得有侵犯第三方合法權益的行為，用戶上傳的內容如發生侵權，應自行承擔全部法律責任。被告作為信息存儲空間的提供者，受通知-刪除規則保護，在2016年12月1日收到原告投訴郵件，當日刪除了涉案視頻，并對兩個發布者進行了封禁、扣分和禁言處罰。被告未發布內容，未實施侵權行為，盡到了合理注意義務和管理義務。
在類似的案件中，很多平臺都是以自己提供搜索引擎服務或者信息存儲服務為抗辯理由，以用戶自己上傳為理由，認為自己享受避風港規則，這是日常的抗辯理由，當然還有其他抗辯理由，包括主體不適格、權屬有爭議等，都會在訴訟爭議中經常出現。
在愛奇藝訴優酷“愛情公寓4”案（（2014）海民初字第11195號）中，優酷稱“涉案視頻都在3分鐘左右，均不完整，沒有著作權。由于優酷網每日需要審查的視頻數量較大，對如此短的視頻無法每個都給予注意。因此不同意原告的訴訟請求”。
實際上，平臺會通過注冊實名認證、用戶協議豁免、建立舉報途徑和投訴流程等舉證自己盡到了網絡平臺的注意義務，但是如果平臺對內容進行了推薦，如果是熱播劇，如果不能有效提供主體信息，如果沒有采取合理措施，則應認定其存在主觀過錯，構成幫助侵權，甚，至因舉證不利或者其他原因承擔直接侵權責任。
紅旗規則優先于避風港規則，什么是紅旗規則呢？
簡單來講，就是說侵權行為已經像紅旗一樣明顯時，平臺還把自己當作鴕鳥，對侵權行為視而不見。在這種情況下，避風港規則讓位于紅旗規則。
這當然也是趨勢，我們看到越來越多的法官、越來越多的社會有識之士也認識到，避風港規則被濫用，不利于產業的長遠發展，可以看到這兩年的司法判決和行政執法越來越嚴格。
愛奇藝訴B站“大漢情緣”案（2017京0108民初17873號）中，法院直接認為，上海寬娛公司作為網站的運營者，開放服務器空間，開辟了動畫、音樂、電影、電視劇等專區，允許網絡用戶任意上傳電影、電視劇到其網站上供其他用戶在線播放，故其作為該行業知名度、專業程度較高的視頻網站，應對其用戶上傳的視頻的性質、是否是原創的視頻等方面具有較高的識別及判斷能力，故上海寬頻公司在服務器空間完全開放供用戶上傳分享的經營模式下，應具有應知及明知的能力分辨網絡個人用戶上傳的電視是否具有合法性，且僅對涉黃涉暴的內容進行最基本審查，并怠于對著作權及相關權利進行審查，故其對于侵權行為發生有過錯，構成幫助侵權。認為，不論視頻中的內容是截取涉案視頻的連續片段或者是多個碎片式片段，均不能構成合理使用，其現無證據證明網絡用戶上傳視頻至其服務器向公眾傳播的行為已得到愛奇藝公司的合法授權，因此，網絡用戶上傳涉案視頻向公眾傳播的行為侵害了愛奇藝公司的信息網絡傳播權。
當然從全球來看，也在掀起新一輪的著作權法修改潮流，比如歐盟版權法正在進行數字化改革，其明確要求平臺企業進行版權內容識別過濾。
4、音樂、舞蹈等才藝表演類短視頻涉及大量音樂詞曲與錄音使用問題，是否存在侵權問題，虎二翻唱是否需要獲得音樂詞曲授權？
易觀發布《2017中國數字音樂用戶行為洞察白皮書》，報告數據顯示，移動音樂月活用戶規模超5億，53.78%的數字專輯購買來自于90后，00后也占據27.35%，這與短視頻用戶高度重合。
爆火的短視頻內容與網紅不乏是借助音樂作品的，如做翻唱爆火的虎二的很多作品——《一百萬個不可能》《風箏誤》《不僅僅是喜歡》。
很多朋友可能會認為這是基于“個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”的合理使用，實則不然。虎哥《不僅僅是喜歡》專輯唱片公司是“虎二工作室”，應該是虎二自己購買了版權。
據了解，大家喜歡的虎二已開始傾斜原創與原唱作品，翻唱則以精選的正版授權為主。
目前，市場上也開始流行很多“抖音神曲”，被廣泛使用，這里提出一個問題，在短視頻中使用音樂詞曲主要是原創或者翻唱，使用音樂錄音主要是作為視頻背景，也有改編音樂作品的情況，甚至有使用音樂MV作為背景演繹的，這些均需要考慮短視頻內容的音樂的著作權問題。
中國音樂市場曾經歷多年亂象，為了有效遏制網絡音樂侵權，早在2015年7月8日，國家版權局為規范在線音樂行業良性健康發展，即發布了《關于責令網絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》，被稱為史上“最嚴版權令”，要求各網絡音樂服務商必須將未經授權傳播的音樂作品全部下線，一個多月下線220余萬首侵權盜版歌曲，相當程度上扭轉了數字音樂市場的侵權盜版之風。目前，很多短視頻平臺也開始建立平臺曲庫，希望之前的亂象不再重演。
