Things turn out best for the people who make the best of the way things turn out.
----John Wooden
2018年8月24日，銀保監會、中央網信辦、公安部、人民銀行、市場監管總局共同發布了《關于防范以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》（下稱“風險提示”），提醒廣大公眾警惕不法分子打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號，通過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金，侵害公眾合法權益，其中對于“假借區塊鏈名義，行非法目的之實”的行為做了諸多警示。
北京植德律師事務所區塊鏈團隊在詳細研讀該風險提示的基礎上及時發布最新、最專業的解讀，供各位業內同仁參考。
1. 網絡化、跨境化明顯
1.1 風險提示中指出，“如今一些不法分子通過租用境外服務器搭建網站，實質面向境內居民開展活動，依托互聯網、聊天工具進行交易，利用網上支付工具收支資金……更有一些個人在聊天工具群組中聲稱獲得了境外優質區塊鏈項目投資額度，可以代為投資，極可能是詐騙活動。”
1.2 自《關于防范代幣發行融資風險的公告》（2017年9月4日，下稱“94公告”）以來，代幣發行融資活動及代幣融資交易平臺均已在中國被明確禁止，大量發行方及交易平臺轉戰境外。而監管部門也注意到了這一趨勢，并在風險提示的開篇即予以明確警告。風險提示中明確指出對于聲稱獲得了境外優質區塊鏈項目投資額度并可代為投資的行為，極可能是詐騙活動。該觀點延續了94公告中的意見，即代幣發行融資涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。而《中華人民共和國刑法》（2017.11.04修訂，下稱“刑法”），第五節“金融詐騙罪”中的集資詐騙罪規定如下：
第一百九十二條 【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
1.3 不難理解，即便項目發行主體設立在境外或通過境外服務器進行運行，如項目實質為“假借區塊鏈之名，行詐騙目的之實”，并向境內居民開展投資宣傳活動，仍將被認為是詐騙活動。因此，區塊鏈行業參與者仍要秉持以實際落地項目和實際技術應用為先的理念，對中國大陸用戶予以隔離，并合理運用所募資金，以避免被認定為詐騙活動。
1.4 如我們此前在系列文章中反復強調的，任何復雜境外架構的設計都不可能規避違法行為的刑事司法風險。值得注意的是，五部門中包括了公安部，而在九四規定的發文機關中并不包含公安部。因此，我們理解這應當是監管層對于區塊鏈行業加強監管的強烈信號。如果區塊鏈行業亂象不能有實質性的改變，我們預計監管層會有更加嚴格的措施出臺。因此，無論是區塊鏈公鏈的開發者、數字資產交易平臺還是其他從業者都必須重新審視自己的業務，確保合法合規。
2. 欺騙性、誘惑性、隱蔽性較強
2.1 風險提示指出不法分子“利用熱點概念進行炒作，編造名目繁多的“高大上”理論，有的還利用名人大V“站臺”宣傳，以空投“糖果”等為誘惑，宣稱“幣值只漲不跌”“投資周期短、收益高、風險低”，具有較強蠱惑性……一些不法分子還以ICO、IFO、IEO等花樣翻新的名目發行代幣，或打著共享經濟的旗號以IMO方式進行虛擬貨幣炒作，具有較強的隱蔽性和迷惑性。”無獨有偶，8月17日北京市朝陽區金融社會風險防控工作領導小組辦公室下發《關于禁止承辦虛擬幣推介活動的通知》，要求各商場、酒店、賓館、寫字樓等地不得承辦任何形式的虛擬貨幣推介宣講等活動，導致大量“幣圈”媒體緊急封停。
2.2 根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2010年12月13日）》（下稱“解釋”）第八條：“廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：（一）違法所得數額在10萬元以上的；（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（四）其他情節嚴重的情形。明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。”
2.3 由此可見，不法分子如在中國境內進行大肆的虛假宣傳，同樣將為監管部門所不允，如果廣告經營者、廣告發布者為非法集資活動作虛假宣傳，也有可能被視為共犯或以虛假廣告罪被追究責任。除ICO活動之外，以“挖礦、交易、糖果”等方式變相在境內進行代幣融資也被禁止。因此，區塊鏈行業參與者不應在境內進行花樣的虛假性宣傳，或借各種“大會”形式推薦區塊鏈項目或向投資者作出收益類承諾以引誘境內投資者投資。而所謂“名人大V”也應停止為虛假的區塊鏈項目“站臺”，從而防止承擔連帶責任。對于“行業媒體”來說，也應避免在文章中推薦項目或作出具體的投資建議，以防在監管趨嚴的情況下被有關部門追究責任。
3. 存在多種違法風險
3.1 風險提示指出，“不法分子通過公開宣傳，以“靜態收益”（炒幣升值獲利）和“動態收益”（發展下線獲利）為誘餌……并利誘投資人發展人員加入，不斷擴充資金池，具有非法集資、傳銷、詐騙等違法行為特征。”
3.2 風險提示中再次對94公告中提出的代幣融資可能涉嫌的五種犯罪活動進行了重申，除上文提及的集資詐騙罪之外，非法集資活動還包括非法吸收公眾存款罪，另外，如不法分子宣傳“動態收益（發展下線獲利）”，則還會構成傳銷。關于非法吸收公眾存款和傳銷的法律法規如下：
3.2.1 非法吸收公眾存款罪（《刑法》第一百七十六條）
3.2.1.1 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。3.2.1.2 根據《解釋》，非法吸收公眾存款和集資詐騙的區分主要在于集資詐騙需具備“非法占有目的”，即以下八種情形：“（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他。”
3.2.2 組織、領導傳銷活動罪（《刑法》第二百二十四條）
3.2.2.1 組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。3.2.2.2 《禁止傳銷條例》（國務院令[2005]第444號）第二條，傳銷是指“組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為”。
3.3 因此，如不法分子在中國境內公開宣傳虛假區塊鏈項目或采用拉人頭、返利等模式招攬投資人，還可能構成非法集資、傳銷、詐騙等行為。對于該等違法犯罪活動的詳細分析可參考我們之前的文章《ICO風險系列之一，幣圈如何應對代幣涉嫌網絡傳銷的風險》、《區塊鏈風險系列之十，ICO法律風險之全角度解析》。
中國境內對于區塊鏈行業的監管口徑持續收緊，打擊力度日趨加強。區塊鏈行業前期野蠻生長的遺留問題已經充分暴露并引起監管部門的持續警告和打擊，但我們相信，清理違規后果的同時也將有利于該行業的健康發展，并回歸區塊鏈技術的應用本質。
因此，我們建議區塊鏈行業參與者進一步加強全球合規意識，在實際落地項目和實際技術應用的基礎之上合規運作，通過KYC、AML等手段加強對投資者的篩選并通過數字資產基金（token fund）等合規方式進行資金募集和投資。我們也將繼續關注區塊鏈行業的新動態并與廣大業內同仁分享。
合伙人 王偉
畢業于北大法學院，業務領域：私募基金設立、基金投資、并購、跨境投資、境外發債、區塊鏈
139 1079 2757
wei.wang@meritsandtree.com
董芊
畢業于中國人民大學，業務領域：區塊鏈、基金
010 5650 0947
qian.dong@meritsandtree.com
