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區塊鏈治理：擁抱鏈入法治，嚴控幣之風險

2020-3-8 18:19

來源： cyberlawrc

作者 | 王延川西北工業大學人文與經法學院教授

在2020年1月11日騰訊研究院主辦的第三屆“科技向善”年度論壇法律政策分論壇“良法善治——數字社會治理”上，騰訊研究院第四次發布了互聯網法律政策年度報告《數字變革與治理創新：2019年全球互聯網法律政策觀察》。報告由騰訊研究院法律研究中心完成，涵蓋網絡平臺治理、數據治理、網絡版權、數字競爭、未成年人網絡保護、互聯網金融、人工智能治理、區塊鏈治理、法律科技等九大專題。各專題將陸續在騰訊研究院公號發布，本篇為區塊鏈治理篇丨《區塊鏈治理：擁抱鏈入法治，嚴控幣之風險》。如需獲取完整報告，請填寫文末問卷。

（一）出臺區塊鏈戰略框架，積極推動區塊鏈發展

1.各國政府競相為區塊鏈“站臺”，希望占據區塊鏈應用的制高點

2.我國倡導將區塊鏈應用于社會各個領域，促進善治社會

（二）區塊鏈應用屬于“法律之地”，應該被納入國家治理版圖

1.承認加密資產和智能合約的法律地位，搶占加密交易市場

2.梳理數字貨幣種類，實施區別監管政策

（三）運用多種監管方式控制區塊鏈的應用風險

1.區塊鏈服務提供商是區塊鏈監管的“抓手”

2.破解匿名交易，增加交易透明

（四）監管機構反對天秤幣，央行擬推行國家數字貨幣

1.各國監管機構對天秤幣“群起而攻之”

2.各國央行計劃推出國家數字貨幣

（五）展望：從“代碼之治”到“法律之治”

正文

2019年是全球區塊鏈治理的重要起點。自2009年第一塊比特幣問世以來，各國政府均未對區塊鏈及其應用進行積極治理，原因主要有：第一，區塊鏈尚處于發展狀態，過早治理會抑制技術創新；第二，區塊鏈上加密貨幣和智能合約等應用是否屬于法律的調整對象，在理論界和實務界均未形成共識；第三，區塊鏈支持的加密資產和交易體量較小，并未引發明顯的社會風險。10年后，區塊鏈技術日益成熟，圍繞區塊鏈建立起來的財富已具規模，[1]學界對于區塊鏈及其應用的研究也日趨成熟，這些因素改變了各國政府的“無為”態度，推動了區塊鏈治理。2019年，區塊鏈治理出現了三種現象：一是各國普遍認識到區塊鏈的經濟價值，通過各種方式打造“區塊鏈友好型政府”形象，并賦予區塊鏈應用產品以法律地位；二是開啟區塊鏈實質性監管，降低區塊鏈的應用風險；三是臉書發布的天秤幣（Libra）白皮書，在全球范圍內引發了一場數字領域的貨幣戰爭，大型數字企業和各國央行紛紛醞釀推出自己的數字貨幣，以搶占國內和全球支付和結算市場。

（一）出臺區塊鏈戰略框架，積極推動區塊鏈發展

1.各國政府競相為區塊鏈“站臺”，希望占據區塊鏈應用的制高點

美國是區塊鏈應用最早也是最為活躍的國家，美國政府一如既往地鼓勵區塊鏈發展。在美國眾議院金融服務委員會就臉書推行天秤幣舉行聽證會的前幾天，也就是2019年7月9日，參議院商業、科學和運輸委員會批準了2018年由眾議員通過的《區塊鏈促進法案》，[2]要求美國商務部為“區塊鏈”確立標準定義，打破各州對區塊鏈的拼湊性認識，以促進行業和政府領導人之間以一種理解和協調的方式討論區塊鏈及其應用。為了將《法案》落到實處，美國商務部必須在90天內建立一個由利害相關部門組成的工作小組，在《法案》頒布后的一年內向國會提交報告，建議區塊鏈的定義、研究課題以及聯邦機構使用區塊鏈的機會。該法案的重要意義在于：首先，《法案》得到了參眾兩院的支持，說明區塊鏈技術得到美國主流價值的認可。其次，《法案》倡導突破在州一級的區塊鏈應用，[3]認為區塊鏈可以為聯邦政府提供服務，防止和減少稅務欺詐，消除官僚作風和減少浪費等。最后，《法案》的出臺標志著聯邦政府打算建立審慎的治理框架，以監督各種公共部門中區塊鏈技術的可能實施，為未來新興技術的應用提供指導并防范其風險。

別的國家也看到區塊鏈這一不可阻擋的技術力量，紛紛推行區塊鏈扶持計劃。2019年3月18日，澳大利亞公布了《區塊鏈路線圖戰略》，該《路線圖》旨在促進區塊鏈“監管、技術和建設能力，以及創新、投資以及國際競爭力和協作”的發展，希望幫助澳大利亞在新興的區塊鏈行業成為全球領導者。[4]2019年9月18日，德國經濟與能源部和財政部聯合發布了《德國國家區塊鏈戰略》，德國政府計劃至2021年底在五個領域采取措施鼓勵區塊鏈發展，《戰略》指出，區塊鏈技術是未來互聯網的基石，德國將進一步鞏固在該領域的領先地位。

2.我國倡導將區塊鏈應用于社會各個領域，促進善治社會

2019年10月24日，中共中央政治局集體學習區塊鏈，習近平總書記指出，要加快推動區塊鏈技術和產業創新發展，積極推進區塊鏈和經濟社會融合發展。10月31日，第十九屆四中全會召開，習近平總書記指出，應該加強和創新社會治理，完善科技支撐的社會治理體系。如果將習近平總書記兩次重要指示結合起來分析，可以看出我國區塊鏈的定位不應局限于經濟層面，而會擴及社會的各個領域，區塊鏈完全可以為數字社會鋪就信任基石，助推善治社會。[5]

（二）區塊鏈應用屬于“法律之地”，應該被納入國家治理版圖

1.承認加密資產和智能合約的法律地位，搶占加密交易市場

關于加密資產是否屬于受保護的財產，以及智能合約是否具有法律效力，在世界范圍內并未形成共識。[6]英國在這方面走出關鍵一步。2019年11月，英國發布了一份重要的法律聲明，確立了加密資產和智能合約在法律上的財產和合同地位。該聲明領導者英國高等法院大法官杰弗里·沃斯在介紹聲明時指出，雖然加密資產具有不同于傳統財產的特征，如虛擬性、加密認證、分布式，但仍然具有財產的所有特性，因此屬于法律上的財產。智能合約是在雙方之間轉移所有權和價值的合法途徑，法院可以執行智能合約條款。英國為加密資產和智能合約確立法律地位，其目的在于實現英國全球金融科技領導者的地位。[7]

德國一直禁止銀行和金融機構向客戶銷售數字資產，但德國已準備通過立法賦予銀行銷售包括比特幣在內的數字貨幣，并認可銀行作為數字貨幣的托管機構。據說，該法案已經得到銀行業協會的認可。新的法案可能推動德國成為下一個加密貨幣行業中心。[8]

2.梳理數字貨幣種類，實施區別監管政策

2019年1月23日，英國金融行為監管局（FCA）發布《加密貨幣資產指南》，該《指南》表明英國在加密數字貨幣監管方面的靈活和中立態度，這也是英國政府傳遞給數字貨幣市場的一個重大利好消息。

《指南》的主要內容是對加密貨幣的分類和監管做出指示，明確監管機構的職責，并對消費者選擇數字貨幣以及判斷交易成本和風險提供幫助。《指南》將加密貨幣分為三類：第一，去中心化的交易型代幣如比特幣、萊特幣等，由于未經國家金融機構發行，該種貨幣以及從事該類貨幣兌換的交易所不受監管。[9]第二，證券型代幣是“與股票、債券或集體投資計劃中的單位等傳統工具相同或類似”的資產，這些代幣系特殊投資，[10]適用《被監管行為法令》規定。證券型代幣作為一種可轉讓證券在資本市場上交易，適用歐盟《金融工具市場指令》的規定。第三，實用型代幣是那些讓用戶可以訪問產品，但不授予與證券型代幣相同權利的代幣，除非它們被定義為電子貨幣，方可適用《電子貨幣法令》，否則不受監管。

按照《指南》，從事受監管代幣業務的企業需要向金融行為監管局申請牌照并獲得授權，或滿足招股書、透明度等要求而獲得豁免，否則，相關人員會負刑事責任。同時《指南》也意圖營造有利于加密資產發展的沙盒監管環境，即沙盒內的企業將享受金融行為監管局單獨的指導、部分要求豁免等政策扶持。

受英國影響，2019年3月28日，香港證券及期貨事務監察委員會發布《有關證券型代幣發行的聲明》，明確從事證券型代幣發行（STO）[11]應當納入監管范疇，應當事先獲得牌照或注冊，否則視為刑事犯罪。由于證券型代幣屬于“復雜產品”，只能發售給專業投資者，發售人應當采取額外的投資者保障措施，如盡職審查和風險警示。

（三）運用多種監管方式控制區塊鏈的應用風險

1.區塊鏈服務提供商是區塊鏈監管的“抓手”

2019年1月14日，新加坡國會通過《支付服務法案》，目的是通過牌照制度促使數字貨幣交易合規。按照《法案》，和數字貨幣業務有關的牌照分為貨幣兌換商、標準支付機構和大型支付機構牌照。貨幣兌換商由于業務量小，受監管也較少。標準支付機構和大型支付機構均受到更多的監管。按照《法案》，數字貨幣交易所、錢包、礦池、OTC平臺都被視為支付型服務商，需要申請相應牌照以合規化運營。自《法案》頒布起，相關機構在6個月時間向金管局牌照備案。[12]申請牌照企業還需要滿足反洗錢規定，驗證客戶身份，并將可疑交易上報金管局。申請牌照企業要滿足金管局對技術安全方面的基本要求。這些企業需要接受金管局的定期抽查，避免違規操作，以免受到吊銷牌照等處罰。[13]該法案讓新加坡的數字貨幣行業不再處于監督的灰色地帶，也讓新加坡步入數字貨幣監管體系化的國家。

2019年3月15日，日本內閣會議通過《金融商品交易法》修正案，為加密貨幣交易所的牌照申請設定了時限，自2020年4月（修正案預計生效日期）起，18個月內未完成牌照申請的準交易所將不得繼續運營。

新加坡國會《支付服務法案》通過的前四天，也就是2019年1月10日，國家互聯網信息辦公室發布《區塊鏈信息服務管理規定》，要求區塊鏈信息服務提供者（包括節點IP）及使用者履行備案手續，實名登記在冊。具體而言，區塊鏈信息服務提供者[14]應當在提供服務之日起10個工作日內通過國家互聯網信息辦公室區塊鏈信息服務備案管理系統填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續。[15]網信辦對區塊鏈信息服務備案信息實行定期查驗，區塊鏈信息服務提供者應當在規定時間內登錄區塊鏈信息服務備案管理系統，提供相關信息。除此之外，區塊鏈信息服務者還應該履行相關安全義務。

2.破解匿名交易，增加交易透明

匿名交易是區塊鏈主要的特色，但匿名也給監管帶來了麻煩，如用于支付的數字貨幣成為“隱身貨幣”，可能成為犯罪分子洗錢和恐怖主義融資的新工具，同時阻礙了執法機構跟蹤資金流向。消除交易的匿名性，追蹤區塊鏈上的資金和交易的方式是“了解你的客戶（KYC）”，即區塊鏈服務提供者要對客戶進行盡職調查。2019年在消除匿名交易方面出現了新的動向。

2019年6月，反洗錢金融行動特別工作組（FATF）發布了《加密貨幣監管標準》，提出消除加密貨幣匿名化的建議，首先將虛擬資產服務提供商或交易所鎖定為監管對象，要求其注冊或者登記，然后該服務商或交易所獲取并保存準確的發起人信息和虛擬資產轉移的受益人信息，以便在當局需要時提供。服務商或交易所需保存交易記錄，并在需要時向有關機構提供。2019年10月30日，反洗錢金融行動特別工作組又呼吁各國當局“制定明確的指南或規定，以允許受反洗錢/打擊資助恐怖主義目的監管的實體使用可靠的獨立數字身份證系統“，同時建議受監管機構（加密貨幣交易所）應該“采用基于風險知情的方法，依靠數字ID系統進行客戶盡職調查。”[16]

在韓國，大多數加密貨幣交易所有一個KYC程序來處理數字貨幣交易，交易所必須為每個用戶保留單獨的記錄和詳細的個人信息。2019年10月25日，韓國在研究對出售數字資產的資本收益進行征稅，[17]征稅將增加數字貨幣交易各個環節的透明度，政府可以掌握加密貨幣交易的詳細歷史和個人信息。有了以上這些措施，在韓國，除了完全去中心化的交易所和不知名的市場，針對數字資產的交易幾乎不可能以匿名方式進行。

相比之下，我國解決匿名交易的方式更為直接，也更為徹底。《區塊鏈信息服務管理規定》規定，區塊鏈信息服務提供者應當按照《網絡安全法》的規定，對區塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。用戶不進行真實身份信息認證的，區塊鏈信息服務提供者不得為其提供相關服務。[18]

（四）監管機構反對天秤幣，央行擬推行國家數字貨幣

1.各國監管機構對天秤幣“群起而攻之”

6月18日，臉書發布《天秤幣白皮書》，稱該項目將會服務于全球支付和結算。白皮書發布后，引來全世界關注。美國眾議院金融服務委員會在半個月內連續召開了三場聽證會，聽證會上許多業界人士猛烈抨擊天秤幣，美國國會聽證會上發出的代表性觀點認為，“像支付和結算這樣的基礎設施不應該讓大型銀行或大型科技公司來控制，相反，美聯儲和其他監管機構需要繼續成為銀行創新的領導者。”[19]

反對臉書推出天秤幣的理由主要有兩個：一是穩定幣屬于高風險數字貨幣，會出現價值波動、保密和隱私、反洗錢、KYC、消費者保護和金融穩定等一系列問題，[20]在這些問題尚未解決之前，不應該獲準發行。[21]二是各國害怕天秤幣發行機構會威脅到央行的地位。德國財政部長奧拉夫·朔爾茨指出，“國家主權的核心要素是發行貨幣，我們不會把這項任務留給私營企業。”[22]國際機構如金融穩定委員會(FSB)、歐洲銀行管理局(EBA)、國際清算銀行(BIS)等紛紛表示，應該與國際盟友保持密切聯系，防止天秤幣成為替代貨幣，德國、法國、印度、新加坡等國的監管機構也表達了同樣的觀點。

2.各國央行計劃推出國家數字貨幣

天秤幣的提出促使央行推行國家數字貨幣，[23]這個舉措具有雙重效果：一是可以防止超主權貨幣發行機構取代央行，同時，通過強大的國家信用支持數字貨幣，強監管也可以消除國家數字貨幣的風險。二是可以借助數字貨幣替代以美元為主導的國際貨幣體系，目前該貨幣體系存在諸多問題，如流動性短缺，政府債券利率下降的壓力以及依賴美聯儲的不確定性。

我國是最早研發數字貨幣的國家之一，2014年央行成立法定數字貨幣研究小組，致力于研發國家數字貨幣。為了發布和運行數字貨幣，央行已向國家知識產權局申請了74項涉及數字貨幣的專利。2019年7月8日，央行研究局局長王信透露，國務院已正式批準央行數字貨幣的研發，目前央行正在組織市場機構從事相應工作。8月10日，央行支付結算司副司長穆長春向外界透露，中國央行數字貨幣可以說是“呼之欲出”。

（五）展望：從“代碼之治”到“法律之治”

2019年是區塊鏈發展非常關鍵的一年，各國已經形成了大致的區塊鏈治理框架，雖然這些框架還比較粗糙，但無疑會影響未來幾年區塊鏈治理的方向。

區塊鏈治理核心哲學是區別區塊鏈和數字貨幣，對于前者，各國政府會繼續釋放親善信號，大力扶持，未來會有更多國家政府效仿美國、德國、澳大利亞和我國的做法，以戰略和政策的方式宣示自己作為區塊鏈支持者的形象，并相互展開競爭，爭奪區塊鏈技術和應用的制高點，以獲得國家利益的最大化。[24]對于后者，各國政府和立法機構則會進行實證性梳理，針對納入監管的數字貨幣如證券型數字貨幣，會推出和完善各種系統性規制措施。區塊鏈服務提供商和交易所等機構成為政府治理區塊鏈生態系統的“切入點”，通過讓這些機構備案和申請牌照，起到“以點帶面”的效果。在所有監管項目中，反洗錢和打擊恐怖活動融資依然是核心，賦予區塊鏈服務提供商和交易所對客戶盡職調查義務，獲取有用信息，必要時為政府所用。破解匿名交易，讓區塊鏈實現實名交易，依然是各國監管機關努力的方向。

運用高效和便捷的數字貨幣進行支付和結算正在成為大趨勢，[25]發布和運行數字貨幣將成為未來幾年大型數字企業之間，以及企業與央行之間激烈角逐的領域。隨著央行和企業推行自己的數字貨幣，必定也會產生新一輪的社會風險，如運營商風險、網絡安全風險、欺詐、消費者保護和金融犯罪風險，以及潛在的金融系統性風險和穩定性問題，研究這些風險的成因，尋求解決問題的措施，降低交易風險，維護金融市場穩定是各國監管工作的重中之重。[26]

區塊鏈奉行“代碼之治”，[27]但是，區塊鏈治理的必然趨勢是從“代碼之治”到“法律之治”。各國立法和司法機關會效仿英國，承認加密資產和智能合約的法律地位，確保區塊鏈交易利害相關人的預期，保護他們的利益。但是，加密資產和智能合約具有不同于傳統財產和合同的特性，[28]隨著加密資產和智能合約被法律承認，隨之而來的工作是如何將這些制度納入既有的《財產法》《合同法》等法律之中，通過制度創新，讓加密資產的所有人和智能合約的當事人能夠得到切實的法律保障。

參考資料：

[1] CoinMarketCap公布的數據顯示，截至2019年10月7日，全球的加密貨幣就有2963種，總市值已經超過2000億美元。安比（SECBIT）實驗室智能合約監控平臺的數據顯示，2018年10月份以太坊主網智能合約創建總量為95139個。

[2]參見https://www.cnet.com/news/senate-moves-blockchain-promotion-act-forward/

[3]有專家指出，“參議院通過了《區塊鏈促進法案》，為在聯邦一級推廣該技術創造了機會，并使更多的政府組織了解到該技術如何為他們的工作帶來更高的透明度和效率。”參見https://cointelegraph.com/news/us-moves-closer-to-accepting-blockchain-still-uncertain-over-crypto

[4]參見《人民網：各國如何迎接區塊鏈時代的到來？》，https://www.jinse.com/blockchain/538440.html

[5]參見王延川：《區塊鏈：鋪就數字社會的信任基石》，載《光明日報（法治版）》2019年11月1日。

[6]雖然美國幾個州的法律中涉及到智能合約，但并未明確規定智能合約的法律效力。譬如，2017年亞利桑那州頒布法案，其中規定：“通過區塊鏈技術保護的簽名被認為是電子格式，屬于電子簽名。通過區塊鏈技術保護的歷史記錄或合同被認為是一種電子格式，屬于電子記錄。”2018年，佛羅里達州頒布法案，其中規定：“一份合同不能僅僅因為在合同的形成過程中使用了電子記錄和該合同包含一個智能條約而被拒絕其合法性。”

[7]針對沃斯法官的聲明，有評論員認為，“該聲明是區塊鏈投資和應用未來的重要里程碑。通過清楚地了解加密資產和智能合約的法律地位，企業可以更加自信地發揮其在轉變金融市場和提高效率方面的潛力。”參見http://m.globallegalpost.com/big-stories/uk-gives-landmark-statement-on-cryptoassets-74649480/

[8]有加密資產平臺的負責人稱：“德國正在成為加密貨幣天堂。德國立法者在加密貨幣監管領域正充當先鋒角色。”參見《區塊鏈賽道：中國領跑，德國擁抱加密貨幣，印度制定國家戰略》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1651836389638369575&wfr=spider&for=pc

[9]該種數字貨幣及其交易所仍要適用于《歐盟第5條反洗錢指令（5AMLD）》，該指令將在2019年底前轉化為英國法律。[10] FCA判定代幣是否為“特殊投資”的因素包括但不限于：（1）代幣持有人獲得合同權益或義務；（2）代幣持有人可分享利潤（分紅）、收益或其他類型的利益；（3）代幣持有人對發行方有控制權、所有權或投票權；（4）在項目白皮書中指明或顯示出代幣為投資；（5）代幣可以在加密貨幣交易所或其他交易所交易。

[11]所謂STO，是指具備傳統證券發售屬性的特定代幣發行，當中涉及運用區塊鏈技術以數碼形式來表達資產擁有權（例如黃金或房地產）或經濟權利（例如利潤或收益的分占權）的證券型代幣。

[12]為了延伸管轄，申請牌照的對象不限于在新加坡注冊的機構，而是擴大至在新加坡實際運營的機構。

[13]參見《新加坡《支付服務法案》正式通過：交易所均需著手申請牌照》，http://www.sohu.com/a/290337651_100112552

[14]所謂區塊鏈信息服務提供者，是指向社會公眾提供區塊鏈信息服務的主體或者節點，以及為區塊鏈信息服務的主體提供技術支持的機構或者組織。

[15]《區塊鏈信息服務管理規定管理規定》第11條。

[16]《金融行動特別工作組（FATF）發布全球數字身份指南》，http://www.bitcoin86.com/news/48022.html

[17]參見《韓國：預計2020年開始對加密貨幣交易征稅》，http://www.bitcoin86.com/news/49744.htm

l[18]《區塊鏈信息服務管理規定管理規定》第8條。

[19]參見https://www.banking.senate.gov/imo/media/doc/Brown%20Statement%207-30-19.pdf

[20]這是9月16日天秤幣在瑞士與包括美聯儲在內的26家中央銀行進行會談時，與會者形成的一致意見。

[21] 2019年7月18，七國集團財長和央行行長達成一致意見，認為天秤幣提出了“嚴重的監管和系統問題，以及更廣泛的政策問題，在實施此類項目之前，這些問題都需要解決”。參見http://www.g7.utoronto.ca/finance/180602-summary.html

[22]參見《德國政府批準一項區塊鏈戰略，旨在防止穩定幣成為替代貨幣》，https://www.cebnet.com.cn/20190919/102602266.html

[23] 2019年9月，法國、泰國、沙特阿拉伯與阿聯酋明確表示推進央行數字貨幣，10月加拿大和委內瑞拉也開始推進國家數字貨幣。

[24] 2019年10月7日，烏克蘭政府擬制定政策，并計劃在3年內使挖礦合法化并確立加密貨幣稅收規則。目前也有許多國家如美國和韓國針對加密貨幣交易征稅，2019年3月，日本通過加密資產相關修正案草案，規定加密資產交易所得稅率最高可達45%。

[25]許多發展中國家和落后國家的民眾沒有銀行賬戶，或者國家沒有提供良好的支付和結算設施，開戶能力的社會邊緣人士而言，而目前被人們普遍使用的全球支付和結算工具，如Western Union和SWIFT非常昂貴，數字貨幣可以解決上述問題，只要有一部可以上網的手機，就可以解決國內和跨國支付和結算問題。

[26] 2019年10月6日，列支敦士登議會一致通過了一項“區塊鏈法案”。法案旨在加強投資者保護，打擊洗錢活動，并促進交易透明度。議會聲稱，該法案將使列支敦士登成為第一個對代幣經濟進行全面監管的國家。

[27]參見[法]普里馬維拉·德·菲利普，[美]亞倫·賴特：《區塊鏈與法律：程式碼之治》，王延川譯，元照出版公司2019年版。

[28]參見王延川：《智能合約的構造與風險防治》，載《法學雜志》2019年第2期。

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